Deze website maakt gebruik van cookies en daarmee vergelijkbare technieken. Dit doen wij om de website goed te laten functioneren, gebruik van de website te laten analyseren en om de gebruikerservaring te optimaliseren. U kunt deze cookies uitzetten via uw browser. Door op akkoord te klikken of door verder gebruik te maken van de website gaat u akkoord met de plaatsing van de cookies. Akkoord Meer informatie

Doodskistenbouwer omzeilde met behulp van de rechter het verbod op flitsfaillissement

Week 44-2017

In de Volkskrant van 1 november 2017 stond een artikel van Gidi Pols over het bedrijf Bogra in Enkhuizen, dat deze zomer aanstuurde op een flitsfaillissement waarbij een derde van het personeel op straat zou belanden.

Net toen het zover was, verbood het Europese Hof die omstreden praktijk. Maar daar viel een mouw aan te passen, zo bleek bij de Nederlandse rechter.

Doodskistenbouwer Bogra heeft mogelijk een sluiproute ontdekt om het verbod op flitsfaillissementen te omzeilen. In juni oordeelde het Europese Hof van Justitie nog dat bedrijven zulke supersnelle doorstarts (‘prepacks’) niet mogen misbruiken om onder het mom van een bankroet personeel te lozen. Maar een Nederlandse rechter heeft de iets tragere variant van Bogra nu toch goedgekeurd, tot verbazing van advocaten en hoogleraren faillissementsrecht.

De marktleider in uitvaartkisten maakte in juli een doorstart waarbij een derde van het personeel werd ontslagen. Een groep ex-Bogra-werknemers stapte daarop naar de rechter. Zij betoogden dat het ging om een verkapt flitsfaillissement en dat hun ontslag dus illegaal was. Bogra-koper Funico zou de overname namelijk al vóór het bankroet met de toenmalige eigenaren van Bogra, het echtpaar Damhuis, hebben afgekaart.

Bij een bankroet hebben schuldeisers het nakijken en verliezen alle werknemers hun baan. Bij een overname moet de koper het personeel en de schulden overnemen. Prepacks zijn aantrekkelijk, omdat het failliete bedrijf verder kan zonder schulden en de nieuwe eigenaar kosteloos van het personeel af kan. De oude eigenaren kunnen er in prepack-onderhandelingen vaak ook nog iets voor zichzelf uitslepen, terwijl ze bij een gewoon faillissement alles kwijt zijn.

Prepacks waren in opkomst sinds ze na 2011 in Nederland werden gedoogd. Lingeriemerk Marlies Dekkers, garnalenpelbedrijf Heiploeg en kinderopvangorganisatie Smallsteps gebruikten allemaal deze methode om een goedkope reorganisatie door te voeren. Totdat het Hof in Luxemburg op 22 juni van dit jaar in een zaak tegen Smallsteps oordeelde dat de prepack illegaal is, omdat hij werknemers van hun rechten berooft.

Eén dag eerder bespreken de eigenaren van Bogra, Linda en Arno Damhuis, het naderend faillissement met hun huisadvocaat en hun grootste schuldeiser, ABN AMRO. De financiële situatie van het bedrijf is onhoudbaar geworden. Zodra de geruchten over het omvallen van Bogra de Belgische concurrent Funico bereiken, beginnen de Belgen informatie in te winnen.  

De urenspecificatie van de huisadvocaat laat zien dat het echtpaar Damhuis die 21ste juni aanstuurt op een prepack. Een dag na de bijeenkomst met ABN AMRO wordt advocaat Guido de Wit aangesteld als stille bewindvoerder. Aan hem de taak om achter de schermen het flitsfaillissement voor te bereiden. Vertegenwoordigers van de beoogde koper Funico komen diezelfde dag nog langs voor een rondleiding.

Terwijl de Funico-delegatie de Bogra-burelen inspecteert, spreekt het Europese Hof van Justitie zijn afkeuring uit over het flitsfaillissement van de Nederlandse kinderopvangorganisatie Smallsteps. Het Luxemburgse vonnis torpedeert het prepack-plan van Bogra. ‘Je mag niet met vooropgezet plan mensen wegdoen’, mailt Arno Damhuis die avond aan een geldschieter, nadat de huisadvocaat de uitspraak heeft bestudeerd. ‘Dus het ontslag moet wel via de rechter.’

Linda en Arno Damhuis overhandigen de managers van het bedrijf op zaterdag 24 juni op kantoor een brief. Daarin vraagt het echtpaar hun werknemers ‘door te werken … om een arbeidscontract te kunnen krijgen bij de nieuwe eigenaren’.

‘Uit die passage blijkt heel duidelijk dat het faillissement op voortzetting is gericht’, zegt Ronald Beltzer, hoogleraar arbeid en onderneming aan de Universiteit van Amsterdam. Twee oud-leidinggevenden van Bogra, die anoniem willen blijven uit angst voor repercussies, bevestigen dat. ‘Linda Damhuis zei die zaterdag dat de nieuwe eigenaar vermoedelijk dinsdag op de stoep zou staan. Funico was toen de enige partij waarmee gesproken was’, zegt een van de ontslagen managers die de rechtszaak heeft aangespannen. ‘De productieleider riep toen: wacht eens even: dit is toch een prepack?’

Als curator Guido de Wit het faillissement aanvraagt, tonen 27 bedrijven belangstelling voor Bogra, waaronder negen serieuze overnamekandidaten. Kistenbouwers Van Wijk uit Rotterdam en Onora uit Den Bosch bieden beide meer dan 2 miljoen euro en garanderen dat ze al het personeel overnemen. Toch nodigt de curator Onora niet uit voor een bezoek aan Bogra. De enige serieuze bieders die mogen langskomen zijn Funico en Van Wijk.

Desondanks voelt Van Wijk zich niet serieus genomen door de curator. In tegenstelling tot Funico krijgt Van Wijk geen gedetailleerde informatie over Bogra en niet de gelegenheid met Bogra’s grootste klant Dela te spreken. ‘Van Wijk en het biedingenproces zijn gebruikt als rookgordijn’, zegt een andere voormalige leidinggevende van Bogra. ‘Vermoedelijk is de overeenkomst met Funico drie weken op de lange baan geschoven om te verhullen dat de overname al een uitgemaakte zaak was.’

Op 18 juli meldt Bogra dat het bedrijf wordt overgenomen door Funico, dat 1,1 miljoen euro betaalt. Dat is ruim een miljoen euro minder dan het bod van Van Wijk. ‘Het beste bod is geaccepteerd’, houdt curator De Wit vol. Een nadere toelichting kan hij niet geven ‘in verband met ondertekende geheimhoudingsovereenkomsten’.

Ex-eigenaar Linda Damhuis leidt het bedrijf – dat verder gaat onder de naam Bogra Uitvaartkisten – tegenwoordig als operationeel directeur. Beltzer: ‘Dat de naam vrijwel hetzelfde blijft en de vorige eigenaar een leidinggevende functie krijgt, zijn extra aanwijzingen dat dit faillissement gericht was op voortzetting van het bedrijf.’

In het geval van Bogra was het doel overduidelijk voortzetting van de onderneming. In dat geval moeten de werknemers ook meegenomen worden.

Desondanks oordeelt de rechter op 12 oktober dat de sluiproute van Bogra is toegestaan. Omdat Bogra niet exact dezelfde procedure volgde als Smallsteps, heeft Bogra geen prepack gebruikt en is de uitspraak van het Europese Hof niet van toepassing, aldus de rechtbank.

‘Terechte uitspraak. Ik heb dagen en nachten met de curator zitten onderhandelen’, zegt Bart Ardies, directeur van Funico. De niet bij de zaak betrokken advocaat Robert van Moorsel betwijfelt of de uitspraak terecht is. Zelfs als er geen sprake is van ‘ontduiking’ van het arbeidsrecht, kan de sluiproute van Bogra gebruikt worden ‘voor (nog) minder fraaie zaken’, schrijft Van Moorsel in een blog.

‘Dit vonnis moet vernietigd worden’, zegt ook Ronald Beltzer, hoogleraar arbeid en onderneming aan de Universiteit van Amsterdam. ‘De uitspraak van het Europese Hof ging over het doel van het faillissement, niet over de methode. Is het faillissement gericht op liquidatie of op een doorstart, dat is de vraag. In het geval van Bogra was het doel overduidelijk voortzetting van de onderneming. In dat geval moeten de werknemers ook meegenomen worden.’

De ontslagen werknemers overwegen in beroep te gaan tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland.

Of zij dit wel of niet doen is nu uiteraard nog niet bekend, zo “heet van de naald” is dit verhaal wel.

Het lijkt mij dat het vonnis van de rechtbank niet overeind zal kunnen blijven, nu het in strijd lijkt te zijn met de intentie van het Europees Gerechtshof.

Het is niet te verwachten dat dit soort verhalen dagelijks zullen gaan voorkomen, maar naar mijn idee is het in elk geval verstandig om je als werkgever goed te realiseren dat het kiezen voor een dergelijke constructie risico’s met zich meebrengt, al is het maar het risico van negatieve publiciteit.

De huisadvocaat, en ABN AMRO als grootste schuldeiser, zaten kennelijk in het “complot”. Mijn indruk is dat de constructie niet door het echtpaar Damhuis zelf is bedacht.

Goede raad is duur, luidt het spreekwoord. Misschien was de “goede raad” aan het echtpaar Damhuis zelfs wel een beetje te duur. De toekomst zal het leren.

Lees de uitspraak in pdf-formaat

Weten wat BSA voor u kan betekenen? Neem vrijblijvend contact op >

Hebt u vragen? Neem gerust contact op.

-